Planos de saúde – Responsabilidade pela cobertura

            A SAÚDE como bem intrinsecamente relevante à vida e à dignidade da pessoa humana, foi elevada pela atual Constituição Federal à condição de Direito Fundamental do Homem. Assim não pode ser tratada como simples mercadoria nem confundida com outras atividades econômicas.

            No tocante à cobertura assistencial dos planos de saúde, temos observado a postura freqüente destes, em firmar-se na negativa de custeio de determinados tratamentos, sob alegação de não abrangência/cobertura contratual do plano nos termos da prestação de serviço pactuada.

            Ocorre que para a justiça, tal argumento é carecedor de veracidade quando o plano deixa de especificar expressamente a previsão de exclusão nesse sentido restritivo.

            Ainda sim, mesmo que tal restrição fosse expressamente apresentada, esbarraria no Código de Defesa do Consumidor que é taxativo ao dizer que cláusulas contratuais serão sempre interpretadas de maneira mais favorável possível ao consumidor, que vem a ser a parte mais frágil da relação jurídico-econômica firmada entre as partes – o que condiz inexoravelmente ao acolhimento da cobertura.

            A negativa do plano de saúde em custear o tratamento ou despesas médico-hospitalares fere o contrato e a Lei.

            Existem meios para resolver essa situação e evitar aborrecimentos.



            O mais simples, porém, nem sempre satisfatório, é o procedimento administrativo que antecede a ação judicial e se baseia na solicitação formal da cobertura do plano no caso específico.

            O segundo e mais viável (por ser coercitivo) é a demanda judicial de obrigação de fazer com pedido liminar, com antecipação de tutela e indenização. Outro caso é, a ação ressarcitória, quando o lesado já suportou as despesas hospitalares e busca então a devolução dos valores pagos cumulada com demais danos sofridos.

            Atualmente, muitas ações distribuídas foram atendidas de imediato, sendo em praticamente 100% dos casos acatado o pedido liminar de cobertura e/ou ressarcimento pelo plano de saúde, sob pena de multas diárias que variam de R$100,00 a R$ 30.000,00 em caso de descumprimento da ordem judicial que podem inclusive ser revertidas em benefício do autor da ação, sem prejuízo inclusive das consequências penais advindas pelo crime de desobediência previsto no Código Penal.

            A condenação pode abranger todas as despesas inerentes ao tratamento que o beneficiado necessitar se submeter, compreendendo o custeio de medicamentos, cirurgias, materiais nacionais ou importados.

  Para atingir a antecipação de tutela (que seria a antecipação dos efeitos da sentença condenatória em caso urgência ou de risco de dano irreparável ou de incerta reparação), exige-se a comprovação (mesmo que aparente) do “fumus boni juris” e “peruculum in mora”.

             O “fumus boni juris” ou “fumaça do bom direito” vem a ser a ilegalidade na negativa de autorização, quando o contrato não tiver expressamente excluído o procedimento específico, e o “peruculum in mora” ou “perigo na demora” as consequências advindas na demora do provimento, devidamente comprovada pelo relatório da prescrição médica.

            Cabe ao médico elaborar a carta/prescrição de indicação da realização de determinada cirurgia ou tratamento e seu relatório indicativo de possibilidade de dano irreparável ou difícil reparação, visando evitar o agravamento do quadro e conseqüente sofrimento exacerbado - ofensivo à dignidade da pessoa humana.

            Segundo Cláudia Lima Marques, em sua obra Contratos no Código de defesa do Consumidor - 3ª Ed., RT 1999, p. 193 “a prestação nos contratos de assistência médica ou de seguro saúde, quando necessária deve ser fornecida com a devida qualidade e com a devida adequação, de forma que o contrato, que o serviço objeto do contrato unindo fornecedor e consumidor, possa atingir os fins que razoavelmente deve se esperar, fim contratual muito mais exigente do que a simples diligência”.

            Nessas ações, cabe ao juiz observar, proporcionalmente, à avaliação dos interesses em jogo e dar prevalência àquele que ostenta maior relevo e expressão segundo o ordenamento jurídico.

            Danos morais podem ser ressarcidos quando comprovada a existência de prejuízo sofrido pelo assistido.

            Por se tratar de relação absorvida pelo CDC, cabe a inversão do ônus de prova, devendo o fornecedor do serviço/produto se desincumbir de tal ônus não se admitindo a simples negativa de cobertura.

            O Plano de saúde pode até estabelecer quais as doenças que estão descobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura.

            Porém, se a patologia está coberta, incabível é a limitação da cobertura para seu tratamento.

            A abusividade de cláusulas como estas reside exatamente nesse aspecto preciso, qual seja, impedir o paciente em razão de cláusula limitativa de receber o tratamento com o método mais moderno disponível no momento que se toma conhecimento da doença coberta.

            Ainda sim, pelo CDC um contrato de adesão deve sempre ser interpretado em favor da parte mais frágil da relação firmada: o consumidor, devendo tais cláusulas serem submetidas ao crivo do judiciário para a análise da sua abrangência ou inaplicabilidade (vícios de nulidade).

            Tão incabível quanto, é a justificativa de impedimento usada pelos planos de saúde ao afirmar que determinado tratamento ainda não previsto pela ANS não pode ser objeto de cobertura.

            Segundo vasto entendimento jurisprudencial (decisões reiteradas dos Tribunais), tais trâmites administrativos de classificação não podem deixar o segurado/assistido descoberto, colocando em risco sua saúde e a vida do mesmo.

            Algumas agências usam o termo “Experimental” para estabelecer fundamento de vedação à cobertura.

            Contudo esse termo é compreendido jurisprudencialmente como sendo: - procedimento experimental, aquele que apenas sem qualquer base científica ou, não aprovado pela comunidade nem pela literatura médica, muito mesmos, ministrado a pacientes em situação similar.

            Não é, portanto, um termo admitido, por exemplo, nos casos de tratamento ao câncer em que vário procedimentos devidamente comprovados e publicados, são usualmente manobrados.

         Em abril/2011 foi amplamente divulgada pela imprensa a greve dos médicos integrantes dos planos de saúde, sendo que dentre os inúmeros questionamentos estava justamente a intervenção indevida das operadoras nos tratamentos prescritos, “glosando-os” e pressionando-os a não prescrever/solicitar exames onerosos.

            Responsabilidade Objetiva norteada pelo Código de defesa do Consumidor – art. 14 – Lei 8078/90.

            Havendo claro defeito na prestação de serviço da empresa de saúde (quando nega expressamente determinado tratamento ou procedimento cirúrgico) constata-se a ofensa à hora, à imagem, e a saúde do indivíduo que lhe acarreta considerável e injusto sofrimento.

            Desta feita, resta-se provada a responsabilidade objetiva pelo defeito no serviço, surgindo para o fornecedor a obrigação de reparar os danos. Essa responsabilidade é suficiente para reparar todos os danos.

            Quer mais abalo psicológico do que uma pessoa em estado de saúde debilitada se deparar com a negativa de cobertura da necessária intervenção cirúrgica ou tratamental?

            Está patente que a recusa na cobertura prova a situação de aflição psicológica e angustiante do espírito do segurado, no qual ao pedir a autorização, já se encontra em situação de dor decorrente da descoberta da saúde debilitada.

            Muitos são os julgados nos Tribunais Superiores nesse sentido: REsp 1067-719- CE, DJe 5/08/2010; REsp 918.392- RS, DJe 1/04/2008; REsp 1.190-880- RS, Rel. Min. Nancy Andrighi (Informativo de jurisprudência do STJ 473, julgado em 19/05/2011).

            Nesse sentido, danos morais são devidamente indenizáveis.

            A fixação do quanto indenizatório de danos morais, visando proporcionar a vítima uma compensação pela dor e angústia sofrida decorrentes do fato danoso, deve mediar:

-  a compensação dos danos sofridos e a gravidade da ofensa proporcionalmente ao grau de culpa da seguradora ou do plano de saúde;

 -  a capacidade econômica financeira do ofensor ao nível sócio-econômico do lesado;

- as peculiaridades do caso concreto.

Acordo Coletivo e Convenção Coletiva de Trabalho

O Acordo Coletivo de Trabalho é um ato jurídico celebrado entre uma entidade sindical laboral e uma ou mais empresas correspondentes, no qual se estabelecem regras na relação trabalhista existente entre ambas as partes.

Diferentemente da Convenção Coletiva de Trabalho, o Acordo Coletivo de Trabalho é restrito apenas as empresas acordantes e seus empregados, enquanto na primeira, as regras valem para toda a categoria abrangida pelos sindicatos de trabalhadores e sindicatos de empregadores.

Por meio do Acordo Coletivo de Trabalho, podem ser negociadas cláusulas de natureza econômica e social, que versam por exemplo sobre reajuste de salário, valor do adicional de horas extras, duração da jornada de trabalho e estabilidades temporárias. Não é permitida a supressão de direitos garantidos na legislação.

Convenção Coletiva de Trabalho

Trata-se de um instrumento normativo pactuado entre sindicatos representantes de empregadores (categoria econômica) e empregados (categoria profissional) que estabelece a obrigação de seu cumprimento por possuir força de lei.

Uma Convenção Coletiva de Trabalho cria lei entre as partes, que devem ser respeitadas durante sua vigência. Ressalta-se que suas cláusulas não podem ferir direitos previstos na legislação, sob pena de nulidade.

A Convenção Coletiva de Trabalho é fruto de negociação entre as partes, através de respectivas comissões de negociação, que são escolhidas e tem o poder de negociação outorgados em assembléias convocadas para esta finalidade – a esse processo é dado o nome de negociação coletiva.

Segundo a legislação trabalhista, data base é aquela data na qual os sindicatos representantes das respectivas categorias têm para, através de negociação ou ajuizamento de ação coletiva, requerer, rever, modificar ou extinguir normas contidas nos instrumentos normativos de sua categoria. É o mês no qual se discute o reajuste salarial, por exemplo.

O prazo máximo de validade de uma Convenção Coletiva de Trabalho é de dois anos, porém, o mais usual é o prazo de um ano. Nada impede que certas cláusulas tenham validade diversa de outras, desde que seja respeitado o limite acima, e durante sua vigência, é licito às partes fazer inclusão, alteração ou supressão de cláusulas, através de um instrumento chamado de aditamento.

Procedimentos de elaboração da Convenção Coletiva de Trabalho-

O primeiro passo ocorre quando um dos sindicatos, geralmente o laboral, envia o Rol de Reivindicações à outra parte, contendo as exigências da categoria, previamente discutida e aprovada em assembléia.

Pode ser inserido na Convenção Coletiva de Trabalho tudo o que diz respeito à relação de emprego das partes representadas, porém, dentro dos limites legais.

As cláusulas Econômicas que eventualmente são inseridas, geralmente versam sobre a remuneração, como reajustamento, piso salarial, gratificações, valor das horas extras, vales, entre outras.

As demais cláusulas, de uma convenção são chamadas de Cláusulas Sociais, pois, não geram um desembolso imediato por parte dos empregadores, como a garantia de emprego por um determinado período, seguro de vida, abono de faltas ao estudante, condições de segurança e higiene do trabalho, etc.

A Convenção Coletiva de Trabalho, devidamente assinada, terá que ser registrada no site do MTE, pelo Sistema Mediador das Relações de Trabalho, conforme o artigo 614 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. Sua eficácia, porém, independe do registro no MTE, vez que tal exigência possui fins meramente cadastrais e de publicidade, pois, surge com a assinatura da mesma pelas partes convenentes (no caso, os sindicatos das categorias econômica e profissional).

Caso não haja acordo entre as partes para formalizar uma Convenção Coletiva de Trabalho, as partes poderão ingressar com uma ação junto ao Tribunal Regional do Trabalho (dissídio coletivo), para que este aplique um instrumento normativo, neste caso chamado de Sentença Normativa.

Atenção! Quando se tratar de dissídio coletivo de natureza econômica a ação só poderá ser proposta mediante anuência da parte suscitada, de acordo com o art. 114, §2° da Constituição Federal, que foi alterado pela Emenda Constitucional n° 45, de 8 de dezembro de 2004, que estabelece:

§ 2° Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (grifos)

Por fim, cumprir a Convenção Coletiva de Trabalho é obrigação de todas as empresas da nossa base e o  empregado tem um papel importante: exigir o seu direito.

Caso a Convenção Coletiva não seja cumprida pelo empregador, deve o empregado comunicar imediatamente o fato ao Sindicato respectivo da classe que, além de preservar o sigilo sobre o seu nome e função, tomará as providências legais cabíveis, pois a Convenção Coletiva de Trabalho tem força de lei.

Cabe ao Sindicato, no exercício de sua representação, defender e garantir junto ao sindicato patronal, ou diretamente aos empregadores, os direitos e as conquistas dos trabalhadores de sua base, buscando estabelecer mais equilíbrio na relação capital e trabalho.



INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA, INVOLUNTÁRIA, PSIQUIÁTRICA

                Quando estamos diante de uma situação como esta em que a família de um dependente químico/alcoólico se vê obrigada a tomar providências para a desintoxicação de seu ente, contra a vontade do mesmo, dizemos que há um grande dilema real e legal.

                Trata-se da antítese do direito: o conflito na aplicação de certas normas que, embora legítimas, são ao mesmo tempo contraditórias quando aplicadas em casos específicos dificultando o exercício de direito em meio à oposição de interesses.

                No caso em apreço ao tratar da internação compulsória ou involuntária, temos como conflitante dois argumentos: o direito de ir e vir do dependente químico/alcoólico que se recusa à internação e a obrigação de socorro dos familiares e profissionais que com ele se relacionam.

                Segundo a constituição Federal ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da Lei; ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.

                Já o Código Penal especifica como crime a omissão de socorro quando alguém deixa de prestar assistência (quando possível fazê-la sem risco pessoal), à pessoa inválida ou em grave e iminente perigo.

   Trata-se de relevância penal a inobservância do dever de cuidado atribuído ao omitente que pode e deve agir para evitar o resultado.          Esse dever de cuidado incube a quem:

1. Tenha por Lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância (como o responsável legal do incapaz, seja por razão da idade, situação psicológica ou debilidade mental);

2. Aquele que assumiu a responsabilidade de impedir o resultado danoso;

3. Aquele que com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado.

                Como dito acima ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Uma pessoa com discernimento e capacidade civil e para responder sobre seus atos e decidir sobre o rumo de sua vida e não pode sem impelida a fazer algo do qual discorde.

    Estudos da medicina demonstram que a tolerância e a dependência química/alcoólica são dois eventos distintos e indissociáveis.

   A tolerância é a necessidade de doses maiores para a manutenção do efeito de embriaguez, alucinação ou prazer obtido nas primeiras doses. Se no começo uma dose era suficiente para uma leve sensação de tranqüilidade e prazer, depois de curto período de tempo, são necessárias duas doses ou mais para o mesmo efeito. Nessa situação se diz que o indivíduo está desenvolvendo tolerância ao consumo.

   Geralmente, à medida que se eleva a dose do consumo para se contornar a tolerância, ela volta em doses cada vez mais altas. Aos poucos, várias doses da droga ou do álcool podem se tornar inócuas para o indivíduo que antes se embriagava com apenas uma.

   Já a dependência é simultânea à tolerância e, será tanto mais intensa na proporção de intensidade do grau de tolerância á substância entorpecente. Considera-se a pessoa dependente quando ela não tem mais forças próprias de interromper ou diminuir o uso do da droga ou do álcool.

               O indivíduo quando este se encontra em estado de dependência química/alcoólica, têm reduzida sua capacidade, concretizando o dever de dos familiares, dos responsáveis legais ou profissionais da saúde prestar assistência e/ou socorro tomando o controle da situação.

               A Lei permite a internação do incapaz (usuário) para salvaguardar seu estado de saúde e psicológico.

               Nesse sentido é importante ao familiar saber que as espécies de internações (involuntária e compulsória) estão amparadas legalmente, visto que em 2001 foi criada e sancionada a Lei 10.216/01 que trata dos direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais redirecionando os modelos assistenciais à saúde do respectivo indivíduo.

               Segundo essa lei, a internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.

               A Lei aponta 3 espécies de internação, a saber:

a)      internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário;

b)      internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro;

c)       internação compulsória: aquela determinada pela Justiça.

               Nos termos da Lei, a pessoa que solicita voluntariamente sua internação, ou que a consente, deve assinar, no momento da admissão, uma declaração de que optou por esse regime de tratamento. O término da internação voluntária dar-se-á por solicitação escrita do paciente ou por determinação do médico assistente.

               A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos. Cabe ao médico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do Estado onde se localize o estabelecimento, autorizar a internação voluntária ou involuntária.

               A internação psiquiátrica involuntária deverá, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, ser comunicada ao Ministério Público Estadual pelo responsável técnico do estabelecimento no qual tenha ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta.

         A internação compulsória é determinada pelo juiz competente, que levará em conta as condições de segurança do estabelecimento, quanto à salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionários bem como a situação e necessidades do usuário dependente.

               

               Para o procedimento legal da internação involuntária, cabe aos familiares obter o laudo médico (acima mencionado) e averiguar as informações necessárias a respeito da instituição, bem como dos médicos (clínicos gerais e psiquiatras) e responsáveis técnicos.

              As instituições devem apresentar documentos e registros que autorizem a presente forma de internação. São eles, resumidamente:

                               

                                - cadastro nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES);

                                - Autorização do Conselho Regional de medicina do Estado (CRM);

                                - Inspeções do Corpo de bombeiros regular;

                                - Vistoria e Autorização da Vigilância Sanitária;

                                - Alvará de Funcionamento emitido pela Prefeitura.

  

               O término da internação involuntária dar-se-á por solicitação escrita do familiar, ou responsável legal, ou quando estabelecido pelo especialista responsável pelo tratamento.

          Pesquisas científicas para fins diagnósticos ou terapêuticos não poderão ser realizadas sem o consentimento expresso do paciente, ou de seu representante legal, e sem a devida comunicação aos conselhos profissionais competentes e ao Conselho Nacional de Saúde.

CONTRATOS -



                Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o intuito de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. O contrato se aperfeiçoa no momento em que nasce o vínculo entre as partes que por sua vez é decorrente do acordo de vontades.

                Excetuando os casos especiais que exige determinadas formalidades, o contrato poderá ser celebrado por escrito, mediante escritura pública ou instrumento particular, ou ainda, poderá ser verbal e até tácito (decorrente da inércia quando a Lei não exigir que seja expresso).

Pressupostos / Elementos essenciais de qualquer contrato –

         Todo contato para sua validade pressupõe em sua constituição a capacidade das partes, a licitude do objeto e a forma prescrita ou não proibida em lei.

         Cada contrato, contudo, pode estipular outras condições específicas de acordo com sua natureza desde que, não discriminatórias.

         A ausência de qualquer dos elementos acarretam a nulidade do contrato         

                Todos os contratos civis, consonantes com a boa-fé objetiva e a função social do contrato, são regidos por Princípios que devem ser respeitados. São eles:

1.    Autonomia da Vontade – refere-se à liberdade de contratar. Em todos os contratos privados, ninguém está obrigado a contratar, sendo lícito às partes criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, dentro dos limites da Lei. Nos contratos de adesão, entretanto, esse princípio é geralmente desrespeitado, pois, suas cláusulas são pré-estabelecidas (formuladas por apenas um dos contratantes) impedindo ao aderente a possibilidade de participar de sua elaboração. >>Veja abaixo as características, desvantagens e saídas legais;

2.    Boa-fé – desde a formação do contrato e durante sua execução devem as partes pautar-se pela lealdade e probidade em suas relações auxiliando-se mutuamente.

3.    Consensualismo – esse é interessante e muito válido no direito. Estabelece esse princípio que, o simples acordo de vontades basta para gerar efeitos, sendo válido e eficaz, independente de qualquer forma solene. Esse princípio comporta exceções, pois, determinados contratos dependem de solenidade especial, como por exemplo o Registro no CRI de aquisição de um bem imóvel para geral efeito à terceiros;

4.    Força Obrigatória – o contrato faz Lei entre as partes. É o famoso ”pacta sunt servanda”. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não dispuser sua natureza ou circunstância. Segundo esse princípio, as estipulações pactuadas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, a menos que AMBAS as partes voluntariamente rescindam, ou sejam atingidas por caso fortuito ou força maior.

5.    Supremacia da Ordem Pública – prega que o interesse público sempre prevalece sobre o privado. Esse princípio limita a autonomia da vontade, regrando as relações contratuais entre as partes com a observância da moral, ordem pública e bons costumes;

6.    Equilíbrio contratual – estabelece que as relações contratuais privadas devem estabelecer o equilíbrio dos interesses entre os contratantes. Havendo desproporcionalidade entre os direitos e deveres assumidos no contrato, restará concretizada a abusividade.

                Proposta – Muito importante:

                A proposta, oferta ou publicidade é uma declaração eficaz da vontade, dirigida por uma pessoa a outra, por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada se a outra aceitar.

                Ou seja, a proposta OBRIGA o proponente (aquele que a oferta). Significa dizer que a proposta possui força vinculante respondendo o proponente por Perdas e Danos se retirar a oferta.

                Visando assegurar a estabilidade das relações civis, a obrigatoriedade da proposta consiste no ônus do proponente de não revogar por certo tempo a partir de sua existência, cabendo ao mesmo usar das mesmas vias de sua divulgação para efetuar a revogação.

                Na oferta ao público (anúncios de televisão, folders, jornais, rádio, outdoor, etc) o aceitante não é identificado. Nesse caso comporta reservas de estoque, mas ainda sim valendo com obrigatoriedade.

                A oferta pública, para ter obrigatoriedade, deve conter todos os elementos essenciais ditados pela espécie de contrato visado, sem induzir a erros.

                Se anunciar como oferta imperdível a venda de certo objeto durante certo período NÃO INDICANDO O PREÇO, esse anúncio não equivalerá a oferta.

                Se o proponente não tiver ressalvado o direito de revogar e houver aceitação por terceiro, deverá cumprir a proposta, sob pena de responder pelo inadimplemento.

                Brecha ao Proponente (aquele que realiza a oferta)

                A ressalva ao proponente, que visa evitar essa responsabilidade ou prejuízos decorrentes, é ressalvar na própria divulgação da proposta, sua faculdade de revogá-la.

                Também não será vinculante (obrigatória) a força da proposta se feita diretamente à pessoa sem qualquer estipulação de prazo e esta não aceitar imediatamente.

Cláusulas contratuais –

              

Cláusula penal –

               Muitos contratos estipulam a cláusula penal que, na verdade,  nada mais é que a estipulação de determinado valor pecuniário ou percentual do valor contratado (multa), atribuído à parte que deixa de cumprir qualquer (ou determinada) obrigação ou, se constitua em mora (atraso). Abusando da boa fé dos contratantes, muitos contratos (de adesão – principalmente) inserem a cláusula apenas em desfavor da parte contrária.

               Essa ocorrência deve ser combatida por duas razões:

               1ª porque segundo a Lei, a cláusula penal deve ser atribuída ao devedor. O devedor, no caso pode ser qualquer uma das partes que assuma determinada obrigação contratual e a descumpra. Várias são as obrigações que pode ser assumidas pelas partes no contrato: dar, fazer, não fazer, pagar, receber, entregar, enfim, sobre coisa certa, incerta, futura, etc.

               2º porque qualquer contrato que estabeleça ônus para apenas uma das partes deve ser interpretado como Leonino (abusivo). Nesse sentido, uma vez atribuída a multa pecuniária, mesmo que, destinada a onerar (penalizar) uma só parte, poderá esta ser exigida à outra, se o contrato vier a ser por ela descumprido. É óbvio que aquele que estabelece as cláusulas contratuais (geralmente de adesão) não aceitará essa conversão, cabendo ao prejudicado buscar as medidas judiciais cabíveis.

               Uma cláusula penal jamais pode impor valor superior ao da obrigação principal pactuada.

               Se a obrigação tiver sido cumprida parcialmente ou se o montante atribuído a cláusula for manifestamente excessivo, deverá o juiz reduzi-la equitativamente, cabendo ao prejudicado buscar judicialmente essa redução.

Cláusulas ambíguas nos contratos de adesão:

               Como dito acima, contrato de adesão é aquele pré-estipulado pelo contratado em que impede ao contratante (adquirente) qualquer alteração.  Em outras palavras são aqueles em que a manifestação de vontade de uma parte se reduz a mera anuência a uma proposta da outra.

               Diga-se de passagem, o preenchimento de proposta com os dados pessoais, valor, e/ou especificação do objeto contratado não descaracteriza essa espécie contratual.

               Nesses contratos, havendo cláusulas ambíguas ou contraditórias, impõe a Lei que seja adotada a interpretação mais favorável ao aderente.

               Cláusulas que estipulam a renúncia antecipada do aderente são consideradas nulas, pois a liberdade de contratar deverá ser exercida dentro dos princípios da função social do contrato da probidade e da boa-fé. Tais cláusulas além de serem leoninas (abusivas) geram insegurança e quebram o equilíbrio contratual.

Cláusula resolutiva:

               Os contratantes pode ajustar cláusulas resolutivas expressamente, para reforçar a condição de, no caso de ocorrência do inadimplemento de qualquer obrigação, resultar em rescisão contratual de pleno direito, sujeitando o faltoso à perdas e danos, sem necessidade de interpelação judicial.

               A ausência de cláusula expressa é chamada de cláusula resolutiva tácita e é subentendida em todos os contratos bilaterais.

               Havendo inadimplemento, o pronunciamento da rescisão da avença deverá ser judicial, pois, o contrato não rescindirá automaticamente. – assim caberá o juiz antes de rescindir o contrato, apurar as provas de culpa no descumprimento do contrato.

Extinção contratual/ distrato / inadimplemento

                O meio natural de extinção dos contratos consiste no normal cumprimento das obrigações nele geradas, ou seja, quando o objeto atinge seu fim.

                Entretanto, causas anteriores, contemporâneas ou posteriores à sua formação podem justificar a extinção do contrato.

               

                Causas anteriores ou contemporâneas podem levar à sua invalidação, seja por nulidade relativa evidenciada por algum vício presente nas declarações de vontades dos contratantes, como por exemplo a AUSÊNCIA DE LICENÇA PRÉVIA PARA CONSTRUIR de imóvel a ser comercializado; seja por nulidade absoluta decorrente da não observância do elementos necessários para válida constituição dos contratos, como por exemplo o caso de INCAPACIDADE ou ILICITUDE DO OBJETO, ou de VENDA DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SEM O DEVIDO REGISTRO DA INCORPORAÇÃO EM CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS.

               

                Causas posteriores podem levar a extinção do contrato sem que para tanto tenha havido o cumprimento das obrigações nele geradas, como por exemplo, o inadimplemento de uma das partes, ou o acordo entre os contratantes que se referem a hipóteses de rescisão contratual.

                O distrato é um negócio jurídico que rompe o vínculo contratual, mediante a declaração de vontade de AMBOS os contratantes de por fim ao contrato que firmaram. O distrato bilateral, quando a Lei não exige forma especial para o aperfeiçoamento do contrato, poderá ser distratado por qualquer meio. O distrato é também chamado por alguns doutrinadores como Resilição Bilateral.

                O descumprimento contratual por uma das partes não é distrato e sim rescisão contratual decorrente de duas espécies possíveis: a

1. Resilição (que é a extinção do contrato por vontade de uma só parte) e a

2. Resolução (que é a extinção do contrato em virtude do descumprimento por uma das partes)

                A Resilição consiste na extinção do contrato consistente na vontade unilateral provoca a extinção do contrato, em razão de expressa previsão legal que Le confere tal prerrogativa.

                Para tanto, deverá notificar a outra parte sobre sua intenção – é a chamada Denúncia notificada.

                A Resolução consiste em uma das formas de extinção do vínculo obrigacional após sua formação, caracterizada pela inexecução das obrigações nela geradas por parte de um dos contratantes.

                A inexecução culposa da obrigação gera, como conseqüência, o direito da parte lesada de requerer a resolução do contrato ou exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

               Importante: a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.Ou seja, A INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS SERÁ CABÍVEL EM QUALQUER CASO DE RESCISÃO CONTRATUAL.

Caberá ao faltoso o dever de reparar todos os prejuízos causados, compreendendo neles o dano emergente e o lucro cessante.

Exceção do contrato não cumprido –

Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o inadimplemento da do outro.

Nos contratos bilaterais, cada contratante é SIMULTANEAMENTE E RECIPROCAMENTE CREDOR E DEVEDOR UM DO OUTRO, pois o contrato produz direito e obrigações a ambos.

A “exceptio non adimpleti contractus” é a cláusula resolutiva tácita (não escrita) vigente em todos os contratos bilaterais em que permite ao contratante pontual alegá-la para:

1.       Permanecer inativo;

2.       Pedir a rescisão contratual com perdas e danos, se lesado pelo inadimplemento colposo do contrato; ou

3.       Exigir o cumprimento contratual.

                A “exceptio non adimpleti contractus” aplica-se também em caso de inadimplemento total da obrigação por uma das partes, incumbindo ao contratante culposo sua prova.

                Essa exceção é relativa, pois, que a invoca deverá prová-la.

Atenção : se um dos contratantes sofrer diminuição patrimonial, que comprometa ou torne duvidosa a prestação a que se obrigou, poderá o outro, recusar-se a cumprir a sua, até que aquele satisfaça ou dê garantia suficiente de que irá cumpri-la. É a exigência da garantia de cumprimento da obrigação.

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