A SAÚDE como bem intrinsecamente relevante à vida e à dignidade da pessoa humana, foi elevada pela atual Constituição Federal à condição de Direito Fundamental do Homem. Assim não pode ser tratada como simples mercadoria nem confundida com outras atividades econômicas.
No tocante à cobertura assistencial dos planos de saúde, temos observado a postura freqüente destes, em firmar-se na negativa de custeio de determinados tratamentos, sob alegação de não abrangência/cobertura contratual do plano nos termos da prestação de serviço pactuada.
Ocorre que para a justiça, tal argumento é carecedor de veracidade quando o plano deixa de especificar expressamente a previsão de exclusão nesse sentido restritivo.
Ainda sim, mesmo que tal restrição fosse expressamente apresentada, esbarraria no Código de Defesa do Consumidor que é taxativo ao dizer que cláusulas contratuais serão sempre interpretadas de maneira mais favorável possível ao consumidor, que vem a ser a parte mais frágil da relação jurídico-econômica firmada entre as partes – o que condiz inexoravelmente ao acolhimento da cobertura.
A negativa do plano de saúde em custear o tratamento ou despesas médico-hospitalares fere o contrato e a Lei.
Existem meios para resolver essa situação e evitar aborrecimentos.
O mais simples, porém, nem sempre satisfatório, é o procedimento administrativo que antecede a ação judicial e se baseia na solicitação formal da cobertura do plano no caso específico.
O segundo e mais viável (por ser coercitivo) é a demanda judicial de obrigação de fazer com pedido liminar, com antecipação de tutela e indenização. Outro caso é, a ação ressarcitória, quando o lesado já suportou as despesas hospitalares e busca então a devolução dos valores pagos cumulada com demais danos sofridos.
Atualmente, muitas ações distribuídas foram atendidas de imediato, sendo em praticamente 100% dos casos acatado o pedido liminar de cobertura e/ou ressarcimento pelo plano de saúde, sob pena de multas diárias que variam de R$100,00 a R$ 30.000,00 em caso de descumprimento da ordem judicial que podem inclusive ser revertidas em benefício do autor da ação, sem prejuízo inclusive das consequências penais advindas pelo crime de desobediência previsto no Código Penal.
A condenação pode abranger todas as despesas inerentes ao tratamento que o beneficiado necessitar se submeter, compreendendo o custeio de medicamentos, cirurgias, materiais nacionais ou importados.
Para atingir a antecipação de tutela (que seria a antecipação dos efeitos da sentença condenatória em caso urgência ou de risco de dano irreparável ou de incerta reparação), exige-se a comprovação (mesmo que aparente) do “fumus boni juris” e “peruculum in mora”.
O “fumus boni juris” ou “fumaça do bom direito” vem a ser a ilegalidade na negativa de autorização, quando o contrato não tiver expressamente excluído o procedimento específico, e o “peruculum in mora” ou “perigo na demora” as consequências advindas na demora do provimento, devidamente comprovada pelo relatório da prescrição médica.
Cabe ao médico elaborar a carta/prescrição de indicação da realização de determinada cirurgia ou tratamento e seu relatório indicativo de possibilidade de dano irreparável ou difícil reparação, visando evitar o agravamento do quadro e conseqüente sofrimento exacerbado - ofensivo à dignidade da pessoa humana.
Segundo Cláudia Lima Marques, em sua obra Contratos no Código de defesa do Consumidor - 3ª Ed., RT 1999, p. 193 “a prestação nos contratos de assistência médica ou de seguro saúde, quando necessária deve ser fornecida com a devida qualidade e com a devida adequação, de forma que o contrato, que o serviço objeto do contrato unindo fornecedor e consumidor, possa atingir os fins que razoavelmente deve se esperar, fim contratual muito mais exigente do que a simples diligência”.
Nessas ações, cabe ao juiz observar, proporcionalmente, à avaliação dos interesses em jogo e dar prevalência àquele que ostenta maior relevo e expressão segundo o ordenamento jurídico.
Danos morais podem ser ressarcidos quando comprovada a existência de prejuízo sofrido pelo assistido.
Por se tratar de relação absorvida pelo CDC, cabe a inversão do ônus de prova, devendo o fornecedor do serviço/produto se desincumbir de tal ônus não se admitindo a simples negativa de cobertura.
O Plano de saúde pode até estabelecer quais as doenças que estão descobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura.
Porém, se a patologia está coberta, incabível é a limitação da cobertura para seu tratamento.
A abusividade de cláusulas como estas reside exatamente nesse aspecto preciso, qual seja, impedir o paciente em razão de cláusula limitativa de receber o tratamento com o método mais moderno disponível no momento que se toma conhecimento da doença coberta.
Ainda sim, pelo CDC um contrato de adesão deve sempre ser interpretado em favor da parte mais frágil da relação firmada: o consumidor, devendo tais cláusulas serem submetidas ao crivo do judiciário para a análise da sua abrangência ou inaplicabilidade (vícios de nulidade).
Tão incabível quanto, é a justificativa de impedimento usada pelos planos de saúde ao afirmar que determinado tratamento ainda não previsto pela ANS não pode ser objeto de cobertura.
Segundo vasto entendimento jurisprudencial (decisões reiteradas dos Tribunais), tais trâmites administrativos de classificação não podem deixar o segurado/assistido descoberto, colocando em risco sua saúde e a vida do mesmo.
Algumas agências usam o termo “Experimental” para estabelecer fundamento de vedação à cobertura.
Contudo esse termo é compreendido jurisprudencialmente como sendo: - procedimento experimental, aquele que apenas sem qualquer base científica ou, não aprovado pela comunidade nem pela literatura médica, muito mesmos, ministrado a pacientes em situação similar.
Não é, portanto, um termo admitido, por exemplo, nos casos de tratamento ao câncer em que vário procedimentos devidamente comprovados e publicados, são usualmente manobrados.
Em abril/2011 foi amplamente divulgada pela imprensa a greve dos médicos integrantes dos planos de saúde, sendo que dentre os inúmeros questionamentos estava justamente a intervenção indevida das operadoras nos tratamentos prescritos, “glosando-os” e pressionando-os a não prescrever/solicitar exames onerosos.
Responsabilidade Objetiva norteada pelo Código de defesa do Consumidor – art. 14 – Lei 8078/90.
Havendo claro defeito na prestação de serviço da empresa de saúde (quando nega expressamente determinado tratamento ou procedimento cirúrgico) constata-se a ofensa à hora, à imagem, e a saúde do indivíduo que lhe acarreta considerável e injusto sofrimento.
Desta feita, resta-se provada a responsabilidade objetiva pelo defeito no serviço, surgindo para o fornecedor a obrigação de reparar os danos. Essa responsabilidade é suficiente para reparar todos os danos.
Quer mais abalo psicológico do que uma pessoa em estado de saúde debilitada se deparar com a negativa de cobertura da necessária intervenção cirúrgica ou tratamental?
Está patente que a recusa na cobertura prova a situação de aflição psicológica e angustiante do espírito do segurado, no qual ao pedir a autorização, já se encontra em situação de dor decorrente da descoberta da saúde debilitada.
Muitos são os julgados nos Tribunais Superiores nesse sentido: REsp 1067-719- CE, DJe 5/08/2010; REsp 918.392- RS, DJe 1/04/2008; REsp 1.190-880- RS, Rel. Min. Nancy Andrighi (Informativo de jurisprudência do STJ 473, julgado em 19/05/2011).
Nesse sentido, danos morais são devidamente indenizáveis.
A fixação do quanto indenizatório de danos morais, visando proporcionar a vítima uma compensação pela dor e angústia sofrida decorrentes do fato danoso, deve mediar:
- a compensação dos danos sofridos e a gravidade da ofensa proporcionalmente ao grau de culpa da seguradora ou do plano de saúde;
- a capacidade econômica financeira do ofensor ao nível sócio-econômico do lesado;
- as peculiaridades do caso concreto.
